(الصفحة 282)
كما لايخفى .
ثمّ إنّه من العجيب ما أفاده صاحب الجواهر (قدس سره): من عدم تعقّل كون اليد على النصف المشاع ، إلاّ بكونها على العين أجمع في كلّ منهما ، وحينئذ فلا مدّعي ولا مدّعى عليه منهما ، ضرورة تساويهما في ذلك(1) ، فإنّه إن اُريد أنّ استلزام كون اليد على النصف المشاع كون اليد على العين أجمع موجب لتحقّق التداعي وعدم ثبوت المدّعي والمدّعى عليه، فمن الواضح منعه ، ضرورة أنّه لا فرق في اتصاف ذي اليد بكونه كذلك بين كون ما تحت يده هو النصف المشاع أو غيره ، فبعد تحقّق كون اليد على النصف المشاع يتحقق المدّعي والمدّعى عليه لا التّداعي ، وإن اُريد منع ثبوت اليد على النصف المشاع ، فقد عرفت بطلانه في ذيل المسألة الثالثة، فراجع .
الفرض الثالث: ما لو كانت العين المتنازع فيها تحت يد ثالث ، وفيه صور مذكورة في المتن:
الصورة الأولى: ما إذا صدّق ذو اليد أحدهما المعيّن وأقرّ بكونها له . وقد ذكرنا في كتابنا في القواعد الفقهية في هذا المجال ما ملخّصه: أنّه قد وقع التسالم بين الفقهاء على قبول إقرار ذي اليد لأحد المتنازعين فيما بيده بحيث يجعله المنكر كنفس ذي اليد ، ويجعل الطرف الآخر مدّعياً وعليه إقامة البيّنة ، وإنّما الإشكال في وجهه  ، واختلفت الآراء في ذلك على أقوال:
أحدها: أنّ الوجه في ذلك هي قاعدة: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»، نظراً إلى أنّ مقتضاها نفوذ الإقرار على النفس وبضرره ، وحيث إنّ ذا اليد في المقام يقرّ لشخص آخر ويعترف أنّه له ، فهذا إقرار على النفس واللاّزم الأخذ به والحكم

---

(الصفحة 283)
بنفوذه ومضيّه .
وأوردنا عليه هناك بأنّ قاعدة الإقرار يكون مقتضاها الاقتصار على النفوذ ، والمضيّ في خصوص المقدار الذي بضرره والجهة التي تكون عليه . وأمّا الإقرار بنفع الغير فلا يستفاد من القاعدة المذكورة جوازه ونفوذه ، والإقرار المذكور له جهتان: جهة سلبية وهي عدم كونه له ، وجهة إيجابية وهي كونه لأحد المتداعيين بالخصوص ، والمستفاد من دليل القاعدة هو النفوذ بالإضافة إلى الجهة الاُولى دون الجهة الثانية ، وهذا من دون فرق بين أن يكون الظرف متعلّقاً بالإقرار ، وبين أن يكون متعلّقاً بجائز ، كما لايخفى .
ثانيها: أنّ الوجه في ذلك هي قاعدة: «من ملك شيئاً ملك الإقرار به» نظراً إلى أنّ ذا اليد مالك لأن يملك غيره ببيع أو صلح أو هبة أو غيرها، فيملك الإقرار بأنّه له .
وأوردنا عليه هناك بأنّ الذي يملكه هو تمليك الغير المقرّ له فيملك الإقرار به ، والمفروض في المقام أنّه لم يقرّ به ، بل أقرّ بكون المقرّ له مالكاً وأنّه له ، والمقرّ لا يكون مالكاً لهذه الجهة حتى يملك الإقرار به ، ففي هذا الوجه خلط .
ثالثها: ما حكي عن المحقّق العراقي من أنّ اليد أمارة على ملكية ذي اليد بالدلالة المطابقية ، وعلى نفي كونه للغير بالدلالة الالتزامية، وهاتان الأمارتان تسقطان بسبب الإقرار للغير ، وأمّا بالنسبة إلى ما عداهما فأماريّتها باقية على حالها ، فالنتيجة قيام الحجّة على نفي الملكية عن ذي اليد وعن غيره ما عدا المقرّ له ، ومعلوم أنّ المال لا يبقى بلا مالك .
وبعبارة اُخرى: أنّ هذا المال إمّا للمقرّ له أو لغيره يقيناً ، فإذا ثبت بواسطة إقرار ذي اليد أنّه ليس لغير المقرّ له فلابدّ وأن يكون له ، فيكون هو المنكر وطرفه
(الصفحة 284)
المدّعي; بناءً على ما هو التحقيق من أنّ المدّعي من يكون قوله مخالفاً للحجّة الفعلية ، والمنكر من يكون قوله موافقاً للحجّة الفعلية(1) .
وأوردنا عليه هناك ـ مضافاً إلى ما عرفت من أنّ تشخيص عنواني المدّعي والمنكر إنّما هو موكول بنظر العرف، كسائر العناوين المأخوذة موضوعاً للأحكام ـ أنّه لابدّ من ملاحظة أنّ بناء العقلاء على اعتبار الإقرار هل يختصّ بما إذا لم يكن في مقابل المدّعي مدّع آخر ، أو يعمّ صورة وجود مدّع آخر أيضاً؟ فعلى الأوّل لا يبقى مجال لما أفاده ، وعلى الثاني يكون المقرّ له كنفس المقرّ ويقوم مقامه .
هذا ، ولا يبعد ترجيح الاحتمال الثاني(2) ، فتدبّر  .
وكيف كان ، فيمكن أن يقال باعتبار التسالم المذكور وإن لم يعرف وجهه ، وعليه فمن صدّقه ذو اليد من المتنازعين يكون بمنزلة ذي اليد منكراً والآخر مدّعياً ، كما في المتن .
الصورة الثانية: ما لو صدّق ذو اليد كلا المتنازعين ، وقال: بأنّه لهما ، وقد فرض لها في المتن فرضين:
أحدهما: ما إذا رجع تصديقه إلى أنّ تمام العين لكلٍّ منهما ، وقد أفاد في هذا الفرض أنّه يلغى تصديقه ، ويكون المورد ممّا لا يد لأحدهما ، والوجه في اللغوية ما عرفت من عدم إمكان اجتماع مالكين بالإضافة إلى شيء واحد، خلافاً لما عرفت من السيّد (قدس سره)في الملحقات ، فإنّه بعد استحالة الاجتماع المزبور وعدم ترجيح لأحدهما على الآخر ، يصير التصديق المزبور لغواً لا يترتّب عليه أثر; لعدم ثبوت

---

(الصفحة 285)
اليد بالنسبة إلى أحدهما ولا ما هو بمنزلة اليد ، فاللاّزم الحكم بكون المورد ممّا لا يد لأحدهما عليه .
ثانيهما: ما إذا رجع تصديقه إلى أنّها لهما بمعنى اشتراكهما فيها ، وفي هذا الفرض يكون بمنزلة ما تكون في يدهما; بناءً على ما عرفت من التسالم المذكور فيما لو أقرّ ذو   اليد بكون ما في يده ملكاً لغيره المدّعي .
الصورة الثالثة: ما لو صدّق أحدهما لا بعينه ، ونفى في المتن البعد عن الرجوع إلى القرعة ، وأنّ من خرجت له القرعة حلف .
أقول: أمّا الرجوع إلى القرعة; فلأنّها لكلّ أمر مشكل بالإضافة إلى حقوق الناس ، كما حقّقناه في بحث القرعة ، وهنا لا طريق لتشخيص الأحد المقرّ له غير القرعة . وأمّا لزوم الحلف بالإضافة إلى من خرجت له القرعة; فلأنّ من خرجت له القرعة يصير مقرّاً له متعيّناً ، وقد عرفت أنّ المقرّ له في هذه الصورة يصير منكراً حسب تسالم الأصحاب ، والمنكر عليه اليمين . وفي الحقيقة القرعة طريق للوصول إلى تشخيص المنكر لا المالك الواقعي ، فاللاّزم الحلف على من خرجت له القرعة .
الصورة الرابعة: ما لو كذّب من تكون العين بيده كلا المتنازعين وقال: هي لي ، وفي هذه الصورة يكون ذو اليد بنفسه منكراً وكلا المتنازعين مدّعيين ، ولكلّ منهما عليه الحلف بمقتضى قاعدة المدّعي والمنكر التي عرفتها .
الفرض الرابع: ما لو لم تكن العين المتنازع فيها في يد المتنازعين ولا في يد غيرهما ، كما إذا كانت العين في بَرّ مثلا ، ولم تكن هناك بيّنة لأحدهما ولا لغيرهما . استقرب في المتن الاقتراع بينهما أي من دون لزوم الحلف ، والوجه في الاقتراع ما عرفت من أنّه لا طريق لتشخيص المالك غير القرعة ، ولا يكون في دليلها إشعار إلى الحلف أصلا .

(الصفحة 286)

مسألة 5: إذا ادّعى شخص عيناً في يد آخر ، وأقام بيّنة وانتزعها منه بحكم الحاكم ، ثمّ أقام المدّعى عليه بيّنة على أنّها له ، فإن ادّعى أنّها فعلا له وأقام البيّنة عليه تنتزع العين وتردّ إلى المدّعي الثاني ، وإن ادّعى أنّها له حين الدعوى وأقام البيّنة على ذلك ، فهل ينتقض الحكم وتردّ العين إليه أو لا؟ قولان ، ولا يبعد عدم النقض1.

نعم ، ربّما يقال بأنّ الرجوع إلى القرعة إنّما هو فيما إذا امتنعا جميعاً عن الحلف ، وإلاّ فاللاّزم أوّلا هو الحلف خصوصاً مع ملاحظة موثقة سليمان بن خالد ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: في كتاب عليّ (عليه السلام): إنّ نبيّاً من الأنبياء شكى إلى ربّه فقال: ياربّ كيف أقضي فيما لم أر ولم أشهد؟ قال: فأوحى الله إليه: احكم بينهم بكتابي وأضفهم إلى اسمي ، فحلّفهم به . وقال: هذا لمن لم تقم له بيّنة (1)  .
ولكن الظاهر عدم كون الرواية ناظرة إلى عدم إمكان تحقّق القضاء بغير البيّنة واليمين ، خصوصاً مع احتمال كون الاقتراع مذكوراً في كتابه تعالى في ذلك الزّمان ، فتأمّل .
وأمّا احتمال التنصيف نظراً إلى ما ورد في درهم الودعي ، فردّ عليه أنّه لا دليل على الغاء الخصوصيّة عن مورد الوديعة ، فالأقرب كما في المتن هو الاقتراع .

1 ـ أمّا انتزاع العين من زيد والردّ إلى المدّعي الثاني وهو عمرو; فلأجل أنّ الدعوى الثانية دعوى آخر ، ولا تعارض بين البيّنتين في هذه الصورة بعد ادّعاء المدّعي الثاني ثبوت الملكية له بالفعل; لإمكان انتقالها إليه بعد ما لم تكن ملكاً له، كما هو غير خفيّ .

---