(الصفحة 350)
ومرجعه إلى حمل النهي فيها على الكراهة; لأنّها ظاهرة في الحرمة، والنصوص المتقدّمة صريحة في الجواز ، فهي قرينة على إرادة خلاف الظاهر .
ومن الواضح أنّه مع وجود الجمع الدلالي يخرج المورد عن موضوع المتعارضين، الذي هو الموضوع لأخبار الترجيح .
ومن الواضح أيضاً اختصاص الجمع الدلالي بما إذا كان عقلائيّاً وإن لم يكن عقليّاً ، ويجمع بين العام والخاص ، حيث إنّه جمع عقلائي في مقام التقنين ، وإن كان بنظر العقل تعارضاً لمناقضة السلب الكلي مع الايجاب الجزئي وبالعكس ، وقد حقّقنا ذلك في محلّه .
وحملها بعض آخر على صورة التمكّن من القضايا وأخذ المال من طريقه ، ولكن لو سلّم التعارض فالشهرة المحقّقة موافقة للطائفة الدالّة على جواز المقاصّة ، وهي أوّل المرجّحات على ما ذكرنا في محلّه .
ويمكن أن يقال بملاحظة التعبير به «عبته عليه»: إنّ النهي إنّما هو للإرشاد; لاشتراكه معه فيما عابه عليه بحسب الصّورة وإن لم يكن واقعاً كذلك .
ثمّ إنّ الظاهر أنّ القدر المسلّم من مورد المقاصّة ما إذا كان الجحود أو المماطلة بغير حقّ; بمعنى أنّ الجاحد أو المماطل لا يرى نفسه محقّاً في ذلك ، وأمّا إذا كان إنكاره لاعتقاد محقّية نفسه ، أو لأنّه لا يدري محقّية المدّعي بوجه ، فقد استشكل فيه في المتن في جواز المقاصّة ، بل قال: الأشبه عدم الجواز  .
والوجه فيه ما عرفت من كون المقاصة على خلاف القاعدة(1) ، لا يكاد يصار إليها بدون الدليل . وشمول أدلّة المقاصّة له غير معلوم بل الظاهر العدم . نعم في

---

(الصفحة 351)

مسألة 2: إذا كان له عين عند غيره ، فإن كان يمكن أخذها بلا مشقّة ولا  ارتكاب محذور فلا يجوز المقاصّة من ماله ، وإن لم يمكن أخذها منه أصلا جاز المقاصّة من ماله الآخر ، فإن كان من جنس ماله جاز الأخذ بمقداره ، وإن لم يكن جاز الأخذ بمقدار قيمته ، وإن لم يمكن إلاّ ببيعه جاز بيعه وأخذ مقدار قيمة ماله وردّ الزائد1.

المغصوب إذا كان إنكاره مستنداً إلى نسيانه استظهر جواز المقاصّة ، والوجه فيه أنّ عدم الجواز مستلزم لضياع الحقّ ، وإن شئت قلت: إطلاق بعض الروايات المتقدّمة كصحيحة داود يشمله ، كما لايخفى .
ويؤيّده إطلاق رواية عليّ بن سليمان ، قال: كتبت إليه: رجل غصب مالا أو جارية ، ثمّ وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل خيانة أو غصب مثل ما خانه أو غصبه أيحلّ له حبسه عليه أم لا؟ فكتب: نعم يحلّ له ذلك إن كان بقدر حقّه ، وإن كان أكثر فيأخذ منه ما كان عليه ، ويسلّم الباقي إليه إن شاء الله(1)  .

1 ـ قال المحقّق في الشرائع: من كانت دعواه عيناً في يد فله انتزاعها ولو قهراً ما لم يثر فتنة ، ولا يقف ذلك على إذن الحاكم(2) .
أقول: إذا كان له عين عند غيره ، فإن كان يمكن أخذها بلا مشقّة ولا ارتكاب محذور ولو بإقامة البيّنة على أنّها ماله في صورة إنكار الغير ، فلا يجوز المقاصّة له من مال الغير; لإمكان التوصّل إلى حقّه من دون مشقّة ولا ارتكاب محذور ، وصرف جحوده وإنكاره لا يسوِّغ المقاصّة مع إمكان إقامة البيّنة الموجبة للحكم

---

(الصفحة 352)
له من دون عسر على ما هو المفروض كما هو ظاهر ، مضافاً إلى أنّ الحكم بالجواز في هذه الصورة يستلزم تعطيل القضاء كثيراً وإثارة الفتنة كذلك ، فالأقوى عدم الجواز في هذه الصورة .
وأمّا إذا لم يمكن أخذها منه ـ مع أنّه لا يجوز له التأخير والمماطلة فضلا عن أصل العين وتملّكها ـ فيجوز له المقاصّة من ماله الآخر ، فإن كان من جنس ماله جاز الأخذ بمقداره وردّ الزائد إن كان ، وإن لم يكن من جنس ماله جاز له الأخذ منه بمقدار قيمة ماله الذي جحده مثلا ، وإن لم يمكن إلاّ ببيعه جاز بيعه وأخذ مقدار قيمة ماله وردّ الزائد; لأنّه لا يتحقّق الاستيفاء بدونه .
ثمّ إنّه أفاد المحقّق العراقي (قدس سره) في رسالة القضاء ما محصّله: إنّ التقاصّ في صورة بقاء العين موجب لانتقالها إلى الجاحد ، أو تبقى العين على ملكية المقاص ، وإن لم يكن له ضمان على المقاص منه وجهان مبنيان على أنّ باب التقاص من قبيل المعاوضة أم من قبيل الوفاء بمرتبة من مراتب المال ، مع بقاء خصوصية العين في ملكية المالك الأوّل بلا ضمان في المالية . ثمّ جعل الأقوى هو الثاني; لأنّه المرتكز في الذهن ، لا أنّه معاملة مستقلّة ، ولا أقل من الشك ، فيبقى استصحاب بقاء ملكية شخص العين بحاله(1) .
أقول: والظاهر أيضاً ما أفاده ، وإلاّ يلزم أن يقال بأنّ المقاصّة أيضاً من المعاملات .
ثمّ إنّه ذكر صاحب الجواهر عقيب قول المصنف: «ما لم يثر فتنة» قوله: بل وإن ثارت ما لم تصل إلى حدّ وجوب الكفّ عن الحقّ له; لترتّب تلف الأنفس والأموال

---

(الصفحة 353)
وغيره من الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما يترتّب عليه ذلك ، وإن كان مباحاً في نفسه أو مستحبّاً أو واجباً ، وإن لم يكن الترتيب ترتيب سببية أو علّية(1) .
أقول: أمّا في صورة عدم وصول إثارة الفتنة إلى الحدّ المزبور فواضح ، وأمّا في صورة الوصول إليه فالظاهر أنّ المورد من مصاديق اجتماع الأمر والنهي ومثلهما فانّه هنا عنوانين: أحدهما: أخذ العين التي تكون لنفسه وملكاً لها . والآخر إثارة الفتنة . ولا مانع من بقاء كلّ منهما على حكمه من دون أن تتحقّق السراية ، وحرمة الثاني لا يستلزم حرمة الأوّل بوجه . وما ورد في بيع الوقف من أنّه ربّما حصل من الاختلاف تلف الأنفس والأموال فإنّما هو حكمة لأصل الحكم ، وهو الجواز في الصورة المذكورة، فهو غير المقام .
ثمّ إنّ جواز بيع مال الغير لأخذ الحقّ في صورة عدم إمكان أخذ عينه منه إنّما هو لأجل انحصار طريق الاستيفاء به ، فمقتضى القاعدة وإن كان هو أنّه «لا بيع إلاّ في ملك» إلاّ أنّ الالتزام بالبطلان مناف لوصوله إلى حقّه ، فالبيع في هذا المورد نظير بيع الحاكم مال المديون في صورة إبائه عن أداء الدين مع كونه واجداً ، وبيع غير المالك في سائر الموارد الجائزة .
ثمّ إنّه لو أمكن له الوصول إلى عينه لكن بعسر ومشقّة ، كدخول دار الغير الذي تكون العين عنده ، أو كسر قفل حانوته أو نحو ذلك ، فمع عدم إثارة الفتنة الظاهر جواز الأمرين ، خصوصاً فيما لو كان الغير عالماً بأنّها ماله ومع ذلك جحده وأنكره ، أمّا جواز مثل دخول الدار فلانحصار طريق الوصول إلى العين به كما هو المفروض ،

---

(الصفحة 354)

مسألة 3: لو كان المطلوب مثليّاً وأمكن له المقاصّة من ماله المثلي وغيره ، فهل يجوز له أخذ غير المثلي تقاصّاً بقدر قيمة ماله ، أو يجب الأخذ من المثلي ، وكذا لو أمكن الأخذ من جنس ماله ومن مثلي آخر بمقدار قيمته ، مثلا لو كان المطلوب حنطة وأمكنه أخذ حنطة منه بمقدار حنطته وأخذ مقدار من العدس بقدر قيمتها ، فهل يجب الاقتصار على الحنطة أو جاز الأخذ من العدس؟ لا يبعد

وأمّا جواز المقاصّة فلعدم وجود ما فيه العسر والحرج  .
ودعوى أنّ التقاص حيث إنّه على خلاف الأصل يقتصر فيه على المورد المتيقّن ، وهو ما إذا لم يمكنه أصلا التوصل إلى أخذ حقّه بالترافع عند الحاكم ، مدفوعة: بأنّ مقتضى إطلاق أدلّة مشروعية التقاص الجواز مطلقا ، كما ذهب إليه بعض الأعلام(1) ، فلا مجال للاقتصار على المورد المتيقّن ، وان كان يبعّده كون جلّ القضاة منصوبين من قبل سلاطين الجور وكون قاضي العدل قليلا ، كما لايخفى .
نعم فيما إذا أمكن ذلك بدون العسر والحرج فالظاهر هو عدم جواز المقاصة; لأنّ مورد تلك الأدلّة على ما هو المتفاهم عند العرف صورة انحصار طريق التوصل إلى الحقّ في المقاصّة .
نعم في صورة العسر والحرج الظاهر جواز كلا الأمرين ، وعدم التعيّن في طريق الترافع منع فرض ثبوت العسر والحرج ، كما لا يخفى .
ثمّ إنّه لا يلاحظ هنا ضرر الغير; لعدم جريان قاعدة نفي الضرر بالإضافة الى الأحكام الفرعية ، وقد نبّهنا على الاختلاف في مجرى قاعدة لا ضرر وفي مفادها في موارد عديدة ، فراجع .

---