(الصفحة 165)مسألة 7 ـ لو اوصى و عيّن الاجرة في مقدار، فان كان واجبا و لم يزد على اجرة المثل، او زاد و كفى ثلثة بالزيادة، او اجاز الورثة تعيّن و الاّ بطلت، و يرجع الى اجرة المثل، و ان كان مندوبا فكذلك مع وفاء الثلث به، و الاّ فبقدر وفائه إذا كان التعيين لا على وجه التقييد، و ان لم يف به حتى من الميقات، و لم يأذن الورثة او كان على وجه التقييد بطلت1 .
يقع الكلام في هذه المسألة، تارة: في الحج الواجب على الموصي، كحجة الاسلام، و اخرى: في الحج
1 - المندوب.
امّا الاوّل: فلا اشكال في صحة الوصية و لزوم العمل بها، بصرف الاجرة المعينة، إذا لم تكن زائدة على اجرة المثل، و كذا لو كانت زائدة و لكنه كفى ثلثه بالزيادة، لخروج اجرة المثل عن اصل التركة في الحج الواجب او لم يكف، و لكنه اجاز الورثة الزائد على الثلث.
و امّا في صورة عدم كفاية الثلث بالزيادة و عدم اجازة الورثة للزائد على الثلث: ففي المتن تبعا للعروة: بطلان الوصية و الرجوع الى اجرة المثل، مع ان الظاهر عدم بطلانها بالاضافة الى مقدار الثلث غير البالغ الاجرة المعينة الموصى بها، فاذا فرض ان المقدار المعين خمسون الف توناما و كانت اجرة المثل ثلاثين الف تومان، و فرض بلوغ الثلث عشرة الاف تومان فالظاهر لزوم ضم هذه العشرة الى اجرة المثل، و عدم بطلان الوصية بالاضافة اليها، كما لا يخفى.
و امّا الثاني: فالحكم فيه كالاوّل، الاّ ان الفرق بينهما من جهتين:
الاولى: انّ الاجرة المعينة لا بد و ان تلاحظ بالاضافة الى جميع مصارف الحج، لعدم خروج اجرة المثل من الاصل هنا، كما في الحج الواجب، فاللازم ملاحظة الثلث مع جميع اجرة الحج لا الزائد على اجرة المثل.
الثانية: جريان فرض التقييد في التعيين هنا دون الحج الواجب، لانه لا مجال للتقييد هناك بعد لزوم الاستنابة مطلقا، سواء كانت الاجرة مساوية لاجرة المثل أو مختلفة معها، و امّا في الحج المندوب فيمكن ان يكون التقييد بنحو التعيين، كما هو ظاهر.
(الصفحة 166)مسألة 8 ـ لو عين للحجّ اجرة لا يرغب فيها احد و لو للميقاتي و كان الحجّ مستحبّا، بطلت الوصية ان لم يرج وجود راغب فيها، و تصرف في وجوه البرّ، الاّ إذا علم كونه علىوجه التقييد، فترجع الى الوارث، من غير فرق في الصورتين بين التعذر الطّارىء و غيره، و من غير فرق بين ما لو اوصى بالثلث و عين له مصارف و غيره1 .
1 - لا اشكال في بطلان الوصية، بمعنى عدم لزوم الاستيجار للحج عن الموصي، و لو من الميقات، في مفروض المسألة مع عدم رجاء وجود راغب فيها، و لو في المستقبل، و الوجه فيه: عدم امكان العمل بالوصية، فلا يبقى مجال لصحّته.
و امّا الاجرة الموصى بها، فان كانت الوصية بها للحج بنحو وحدة المطلوب و التقييد، و علم بذلك، فلا شبهة في رجوع الاجرة الى الوارث، و عدم جواز صرفها في وجوه البرّ بنفع الموصي، كما انه لو علم تعدّد المطلوب و عدم التقييد، لا ريب في عدم رجوع الاجرة الى الوارث، و لزوم صرفها في مصلحة الموصي و ما ينتفع به.
انّما الكلام في صورة الشك في الوحدة و التعدد، و المسألة مختلف فيها، و فيهااقوال ثلاثة:
احدها: الصرف في جوه البرّ، و قد نسبه في المدارك الى المشهور، و اختاره الفاضلان في الشرايع و المنتهى، و السيّد في العروة، و الماتن ـ قدّس الله اسرارهم ـ.
ثانيها: الرجوع الى الوارث، و اختاره الشيخ في اجوبة المسائل الحائريّات، و ابن ادريس، و تبعهما صاحب المدارك.
ثالثها: ما اختاره المحقق الكركي و الشهيد الثاني في المسالك، من التفصيل بين ما إذا كان التعذر طاريا فتصرف في وجوه البرّ، و بين ما إذا كان من الاوّل و حين الوصيّة، فترجع الى الوارث.
و قد استدل في العروة لما هو المشهور بعد نفي كون قاعدة الميسور، دليلا لما مرّمنه سابقا، و مضى البحث عنه في المسألة السّادسة المتقدمة، بامرين:
(الصفحة 167)
احدهما: ان الظاهر من حال الموصي ـ في امثال المقام ـ ارادة عمل ينفعه، و انما عين عملا خاصّا لكونه انفع في نظره من غيره، فيكون تعيينه لمثل الحج على وجه تعدد المطلوب، و ان لم يكن متذكرا لذلك حين الوصية.
و يرد عليه: انه لم يثبت كون الظهور في جميع الموارد. نعم، الظاهر ثبوته في اكثرها، فلا مجال للاستدلال به، لعموم المدّعى.
ثانيهما: رواية علي بن سويد ـ التي رواها المشايخ الثلاثة ـ قال: اوصى اليّ رجل بتركته، و امرني ان احجّ بها عنه، فنظرت في ذلك، فاذا شيء يسير لا يكفي للحج فسألت ابا حنيفة و فقهاء الكوفة، فقالوا: تصدق بها عنه. فلما حججت لقيت عبد الله بن الحسن في الطواف فسألته، و قلت له: ان رجلا من مواليكم من اهل الكوفة مات فاوصى بتركته اليّ، و امرني ان احجّ بها عنه، فنظرت في ذلك فلم تكلف في الحج، فسألت من قبلنا من الفقهاء، فقالوا: تصدق بها، فتصدقت بها، فما تقول؟ فقال لي: هذا جعفر بن محمد فاته و اسأله، قال: فدخلت الحجر فاذاابو عبد الله (عليه السلام) تحت الميزاب مقبل بوجهه على البيت يدعو، ثم التفت فرآني، فقال: ما حاجتك؟ فقلت: جعلت فداك!اني رجل من اهل الكوفة من مواليكم، فقال: دع هذا عنك، حاجتك، قلت: رجل مات فاوصى بتركته ان احجّ بهاعنه، فنظرت في ذلك فلم يكف للحج فسألت من عندنا من الفقهاء، فقالوا: تصدق بها، فقال: ما صنعت؟ قلت: تصدقت بها، فقال: ضمنت، الاّ ان لا يبلغ ان يحج به من مكّة، فان كان لا يبلغ ان يحج به من مكة فليس عليك ضمان، و ان كان يبلغ ان يحج به من مكّة فانت ضامن.(1) و دلالتها على لزوم مثل التصدق مع عدم بلوغها، ان يحج بها من مكة، ظاهرة،
- 1 ـ وسائل كتاب الوصايا الباب السابع و الثلاثون ح ـ 2.
كما ان الظاهر ان موردها صورة الشك في الوحدة و التعدّد، لكن الكلام في سند الرواية، فان الظاهر ان الراوي ـ كما في المصادر الاصلية للرواية ـ علي بن فرقد او علي بن مزيد، و كلاهما مجهولان.
و لكن مقتضى ما ذكرنا في المسألة السادسة، من: ان القاعدة تقتضي البناءعلى التعدد في صورة الشك، عدم الحاجة الى الرواية في اثبات الحكم المذكور.
و عليه، فتكون الرواية مؤيدة للقاعدة، كما انه يؤيدها روايتا ابراهيم بن مهزيار المتقدمتان في تلك المسألة بناء على استفادة الضابطة الكلية منهما، و هو لزوم البناء على التعدد في موارد الشك. و هنا روايات اخرى تؤيّد ما ذكر، مثل ما ورد في الوصي الذي نسي الوصيّة الاّ بابا واحدا، مما يدل على ان الابواب الباقية تجعل في وجوه البرّ، و ما ورد فيمن اوصى ان تشترى رقبة بثمن معين و تعتق، فوجدت باقل من ذلك الثمن، مما يدل على انه تشترى بالاقل و تعتق، و يدفع اليها الباقي، و غيرهما من الرّوايات.
هذا، و لكن يرد على الاستدلال بالرواية ما عرفت من ضعف سندها، و مضمونها، و ان كان موافقا لنظر المشهور، الا انه لم يحرز استناد المشهور الى الرواية حتى يكون جابرا لضعفها، لانه من المحتمل ان يكون مستندهم غيرها، فترى ان العلامة، في المنتهى يستدل بان هذا القدر من المال قد خرج عن ملك الورثة بالوصية النافذة، و لا يمكن صرفها في الطاعة التي عيّنها الموصي فتصرف الى غيرها من الطّاعات، لدخولها في الوصية ضمنا. و مرجع دليله الى الدليل الاوّل المذكور في العروة، و ليس في كلامه اشعار بالاستدلال بالرواية. و عليه، فلا جابرلضعفها، و استفادة الضابطة الكلية من روايتى ابراهيم بن مهزيار المتقدمتين لا شاهد لها، و المؤيّدات المذكورة لا تنهض للدلالة و لا تتصف بالحجية. و عليه، فيشكل الامر بعد كون مقتضى القاعدة الخلاف، كما هو المفروض.
(الصفحة 169)مسألة 9 ـ لو اوصى بان يحجّ عنه ماشيا او حافيا او مع مركوب خاص صحّ، و اعتبر خروجه من الثلث ان كان ندبيّا و خروج الزائد عن اجرة الحج الميقاتي، و كذا التفاوت بين المذكورات و الحج المتعارف ان كان واجبا. و لو كان عليه حج نذري ماشيا و نحوه، خرج من اصل التركة، اوصى به ام لا، و لو كان نذره مقيدا بالمباشرة، فالظاهر عدم وجوب الاستيجار الاّ إذا احرز تعدّد المطلوب1 .
ثم على تقدير اعتبار الرواية، لا شبهة في ان موردها، او القدر المتيقن منه صورة الشك، في وحدة المطلوب و تعدده. و الظاهر خروج صورة العلم بالوحدة عن الاطلاق، للانصراف الظّاهر.
كما انه في صورة الشك، يلزم الاخذ بمفادها مطلقا، من دون فرق بين ما إذالم يكن في مقابل القرائن العامة بعض القرائن الخاصة على الخلاف، و ما إذا كان و دعوى انّ منصرفها ان ذلك عمل بالوصية، فلا تشمل الصورة الثانية. مدفوعة بعدم الشاهد عليها، بل ظاهرها الاطلاق، كما في البناء على الاكثر في الشك في عدد ركعات الصلاة على ما عرفت، و لا مجال لادعاء الفرق بين الصلاة و بين الوصية، لكون الاولى حق الله المحض و الثانية مرتبطة بالموصي، و ذلك لان البحث في الحكم الشرعي، و هو لزوم العلم بالوصية الثابت في الشرع. و ظاهر الرواية ثبوته بنحو الاطلاق، من دون فرق بين الصورتين.
كما انه على تقدير الاخذ بالرواية، لا يبقى مجال للتفصيل، الذي هو القول الثالث، بل ظاهر الرواية كون المورد صورة التعذر من الاصل، ففي صورة التعذر الطارىء يجري الحكم بطريق اولى، و على هذا التقدير ـ ايضا ـ لا فرق بين ما إذاكانت الوصية بصورة اخراج الثلث اوّلا ثم تعيين مصارف له، او كانت الوصية بصورة الوحدة، و ان كان الحكم في الصورة الأولى اوضح، و التعليل المذكور في كلام السّيد للصورة الاولى مخدوش. و الاولى التعليل بوضوح تعدد المطلوب فيهادون الصورة الثانية، فتدبر.
1 - في هذه المسألة فرعان:
فقه
