(الصفحة 179)مسألة 13 ـ لو قبض الوصي الاجرة و تلفت في يده بلا تقصير، لم يكن ضامنا، و وجب الاستيجار من بقية التركة او بقية الثلث، و ان اقتسمت استرجعت، و لو شك في ان تلفها كان عن تقصير اولا لم يضمن. و لو مات الاجير قبل العمل و لم يكن له تركة او لم يكن اخذها من ورثته يستأجر من البقية او بقية الثلث1 .
و امّا الوجه في الاستشكال، فهو: ان اليد و ان كانت امارة على الملكية، مع الشرط المذكور، الاّ انها حيث تكون امارة معتبرة عند العقلاء، و قد قامت السيرة المستمرة العقلائية على المعاملة مع ما في اليد معاملة الملكية، و الشارع قد امضى هذه الطريقة، فلا بد من ملاحظة ان العقلاء هل يعتبرونها امارة، فيما إذا كان حدوثها بنحو غير الملكية و احرز ذلك، ام لا؟ فاذا احرز كون حدوثها بنحو الغصب و الاستيلاء العدواني، ثم احتمل تبدلها بالملكية بقاء، و عامل الغاصب معه معاملة الملكية، فهل يحكم باماريتها في هذه الصورة؟ الظاهر انه لم يحرز ثبوت بناء العقلاء فيها، و المقام من هذا القبيل، لاشتراك اليد الامانية مع يد الغاصب في كون كل منهما يدا غير ملكية، و ان اختلفا في الضمان و عدمه.
و امّا الخصوصية للصورة الاولى ـ اي صورة معاملة نفس الوصيّ ـ بناء على كونها راجعة الى الاستشكال لا الى نفي البعد عن عدم الجواز، كما ربما يحتمل.
فالوجه فيه ما ذكرنا، من: كون حدوث يد الوصي بنحو غير الملكية ـ لانه المفروض في محل البحث ـ فبالنسبة الى الوصي تكون هذه الجهة محرزة، و امّا يد الورثة فلم يحرز كون حدوثها كذلك، لاحتمال كونهم قد تلقوّه عن الوصي تلقيّ الملك و الارث، لاحتمال كون الوصي قد تملكه في حال حياته، و اعطى ثمنه اجرة للاجير في الحج، فالحدوث في الورثة يغاير الحدوث في المورث.
1 - امّا عدم الضمان مع تلف الاجرة في يد الوصي بلا تقصير، فلانه لا يكون الامين ضامنا على ما هو مقتضى النصوص و الروايات الكثيرة، و عليه، فاللازم الاستيجار من بقية التركة في الحج الواجب، و من بقية الثلث في الحج
(الصفحة 180)مسألة 14 ـ تجوز النيابة عن الميت في الطواف الاستحبابي. و كذا عن الحيّ إذا كان غائبا عن مكة او حاضرا و معذورا عنه، و امّا مع حضوره و عدم عذره فلا تجوز، و امّاسائر الافعال فاستحبابها مستقلا و جواز النيّابة فيها غير معلوم حتى السّعي، و ان يظهر من بعض الروايات استحبابه1 .
المندوب، و لو فرض اقتسام البقية بين ورثة الموصي، فاللازم الاسترجاع بالمقدار اللازم في الحج بالنحو المذكور.
و امّا عدم الضمان في صورة الشك في كون تلفها عن تقصير ام لا، فلجريان اصالة البراءة عن الضمان، لعدم الفرق في جريانها بين الحكم التكليفي و الحكم الوضعي، بعد عدم جواز الاستناد لا الى الادلة الدالة على الضمان مع التعدىو التفريط، لكونه شبهة مصداقية لها، و لا الى الادلة الدالة على عدم ضمان الامين، لكونه شبهة مصداقية لمخصصّها، هذا بالاضافة الى الوصي، و امّا الاجير الذي يكون المتعارف في باب الحج ـ خصوصا في هذه الازمنة ـ اخذه الاجرة قبل العمل، و الاتيان بالحج بعده، لو مات قبله و لم يكن له تركة او لم يمكن اخذها من ورثته، يجب الاستيجار من بقية التركة او بقية الثلث، كما في المتن.
و لكن لا بد بمقتضى ما تقدم في فصل النيابة و ما هو المذكور في كتاب الاجارة، من التفصيل بين ما إذا كان الاجير قد استؤجر بقيد المباشرة، و بين ما إذا تقبل الحج في الذمة و تعهد ايجاده، في الخارج مباشرة او تسبيبا: في الصورة الاولى تبطل الاجارة بموت الاجير، و يجب على ورثة الموصي الاستيجار المذكور، و في الصورة الثانية يجب على ورثة الاجير الاتيان بالحج او الاستيجار من تركته.
نعم، لو لم يقع منهم ذلك يجب على ورثة الموصي، كما هو ظاهر، فالفرق انه في الصورة الاولى يكون الاجير ضامنا للاجرة، و في الصورة الثانية تكون ذمته مشغولة بالاتيان بالحج بنفسه او بغيره.
1 - كان المناسب التعرض لهذه المسألة في فصل النيابة في الحج، الذي تقدم
(الصفحة 181)
البحث فيه، لعدم مناسبته مع فصل الوصية بالحج، الذي نحن فيه، و يقع الكلام فيها من جهات:
الجهة الاولى: ان كون عمل جزء من العبادة الواجبة او المستحبة، لا يستلزم اتصافه بالاستحباب مستقلا الاّ فيما إذا قام الدليل على كونه كذلك، فنرى ان الركوع الذي هو جزء من الصلاة لا دليل على استحبابه مستقلا، بخلاف السجود، الذي قام الدليل فيه.
و امّا الحج، فالقدر المتيقن فيه: ان الطواف، الذي هو جزء ركني منه و من العمرة، مستحب في نفسه، و قد عقد في الوسائل بابا بل ازيد لذلك، و ذكر في عنوان الباب الرابع من ابواب الطواف باب استحباب التطوع بالطواف و تكراره، و اختياره على العتق المندوب، و اورد فيه روايات متعدّدة:
منها: رواية ابان بن تغلب عن ابي عبد الله (عليه السلام) في حديث، انه قال: يا ابان هل تدري ما ثواب من طاف بهذا البيت اسبوعا؟ فقلت: لا، و الله ما ادري. قال: يكتب له ستّة الاف حسنة، و يمحى عنه ستة الاف سيئة، و يرفع له ستّة الاف درجة.(1) قال الشيخ الراوي للحديث: و روي استحق بن عمّار: و يقتضى له ستّة الاف حاجة.(2)
و منها: صحيحة معاوية بن عمار عن ابي عبيد الله (عليه السلام) قال: ان الله جعل حول الكعبة عشرين و مائة رحمة، منها ستون للطائفين...، الحديث(3).
- 1 ـ وسائل ابواب الطواف الباب الرابع ح ـ 2.
- 2 ـ وسائل ابواب الطواف الباب الرابع ح ـ 1.
- 3 ـ وسائل ابواب الطواف الباب الرابع ح ـ 3.
غير ذلك من الروايات التي اوردها في هذا الباب، و ذكر في عنوان الباب السابع، باب انه يستحب للحاج ان يطوف ثلثمائة و ستين اسبوعا... و في عنوان الباب التاسع، باب ان من اقام بمكة سنة استحب له اختيار الطواف المندوب على الصلاة المندوبة. و يظهر مما هو المعروف، من: ان الطواف بالبيت صلاة، ان الطواف تحية البيت، كما ان الصلاة تحية المساجد.
الجهة الثانية: قد مرّ في فصل النيابة: ان النيابة امر على خلاف القاعدة، لا يصار اليها الاّ في موارد قام الدليل على مشروعيتها فيها، و قد قام الدليل على جريانها في الطواف.
و في كشف اللثام: «كانه لا خلاف فيه، حيّا كان او ميّتا، و الاخبار به متظافرة... ».
و قد وردت روايات في الطواف عن المعصومين احياء و امواتا، و عقد في الوسائل بابا في ذلك، و هو الباب السادس و العشرون من ابواب النيابة، كما انه قد وردت روايات كثيرة في الطواف عن الاقارب و اهل البلد، ففي رواية يحيى الازرق، قال: قلت لابي الحسن (عليه السلام): الرجل يحج عن الرجل يصلح له ان يطوف عن اقاربه؟ فقال: إذا قضى مناسك الحج فليصنع ما شاء(1). و الظاهر انه ليس المراد تعليق الجواز على قضاء المناسك كلها، كما لا يخفى.
و في رواية ابي بصير: قال: ابو عبد الله (عليه السلام): من وصل ابا او ذا قرابة له، فطاف عنه، كان له اجره كاملا، و للذي طاف عنه مثل اجره، و يفضل هو بصلته اياه بطواف اخر.(2)
- 1 ـ وسائل ابواب النيابة الباب الواحد و العشرون ح ـ 1.
- 2 ـ وسائل ابواب النيابة الباب الثامن عشر ح ـ 2.
ثم ان الكلام في النيابة في الطواف يقع في مقامين، و قد وقع بينهما الخلط في الكلمات، كما يظهر بمراجعتها:
المقام الاوّل: في الطواف المستحب، الذي هو محلّ البحث في هذه المسألة، و قد قام الدليل على مشروعية النيابة عن الغائب عن مكة، فيه كما عرفت في الروايات السّابقة، و امّا الحاضر، ففي المتن، تبعا لغيره: التفصيل بين المعذور و غيره بالجواز في الاوّل دون الثاني و العمدة اقامة الدليل على الجواز في الصورة الاولى، لانه لا حاجة في اثبات العدم في الصورة الثانية الى الدليل، بعد كون مقتضى القاعدة ـ على ما عرفت ـ عدم مشروعية النيابة في غير ما قام الدليل عليها.
و الظاهر ان ما يمكن ان يستدل به على ذلك، امران:
احدهما: صحيحة اسماعيل بن عبد الخالق، قال: كنت الى جنب ابي عبد الله (عليه السلام) و عنده ابنه عبد الله و ابنه الذي يليه، فقال له رجل: اصلحك الله، يطوف الرجل عن الرجل و هو مقيم بمكة ليس به علّة؟ فقال: لا، لو كان ذلك يجوز لامرت ابني فلانا فطاف عني، سمّي الاصغر و هما يسمعون.(1) و المراد من الذيل كما في مرآة العقول للعلامة المجلسي: انه سمّى الولد الاصغر مع حضور الاكبرايضا، و هما يسمعان، للدلالة على ان عبد الله لا يكون صالحا للنيابة في الطواف، فكيف يكون اماما، كما ادّعاه لنفسه بعد ابيه؟ فغرض الراوي من نقل الذيل حطّ مرتبة عبد الله بالنحو المذكور. و كيف كان، فدلالة الرواية على عدم الجواز في.
صورة الحضور و عدم العلّة، واضحة، و امّا الجواز مع العلّة، فلا دلالة لها عليه، غاية
- 1 ـ وسائل ابواب الطواف الباب الواحد و الخمسون ح ـ
فقه
