(الصفحة 173)

11 ـ لو اوصى بما عنده من المال للحجّ ندبا، و لم يعلم انه يخرج من الثلث ام لا، لم يجز صرف جميعه، و لو ادّعى ان عند الورثة ضعف هذا، او انه اوصى بذلك و اجازوا (اجازظ) الورثة، يسمع دعواه بالمعنى المعهود في باب الدّعاوى، لا بمعنى انفاذ قوله مطلقا1 .

فيجري عليه حكمه.
و العجب كل العجب من بعض الاعلام، حيث جعل البحث في صحة الاقرار و نفوذه، و سعى في اثبات ذلك بعد وجود المناقشة السندية، في مثل اقرار العقلاء على انفسهم جائز، مع ان البحث ليس في الاقرار الذي يؤخذ به المقر، بل في الايصاء، الذي يترتب عليه التصرف في التركة، و الخروج من الاصل على تقدير ثبوته، و هذا لا يرتبط بمسألة اقرار العقلاء، و اعجب من ذلك انه جعل الدين اجرة حجة الاسلام و اجرة الحج الاستيجاري، مع ان البحث في نفس الحج، الذي هو الموصى به، فان الواجب في الحج الاستيجاري هو نفس الحج، الذي استؤجر عليه، و الاجرة لا ربط لها بذلك، كما لا يخفى.
1 - فرض المسألة ما لو اوصى بما عنده من المال لا بعنوان جميع ماله، للحج ندبا، و لم يعلم ان ذلك المقدار ثلث ماله، حتى تكون الوصية نافذة بالاضافة الى جميعه، او زائدا على الثلث، بان كان نصف المال ـ مثلا ـ او مجموع المال، حتى لا تكون الوصية نافذة الاّ بالاضافة الى الثلث. ففي المتن ـ تبعا للعروة ـ: انه لا يجوزصرف جميعه، بل بمقدار ثلثة، إذا احتمل ان يكون جميع المال، و ثلثه، إذا احتمل يكون نصف المال، و هكذا.
لكن في المستمسك: حمل التصرف على الصحة يقتضي انه تصرف في الثلث. و اورد على التمسك باصالة الصحة بعض الاعلام، بما ملخصّه: ان اصالة الصحة بمعنى ترتيب الاثر على العقد او الايقاع (لا بمعنى عدم ارتكاب الحرام)، مستندها السيرة، القطعية، و موردها ما إذا احرزنا ولاية العامل على الفعل، و شك
(الصفحة 174)
في وقوعه منه صحيحا ام باطلا، و امّا إذا شك في اصل الولاية، فلا يمكن اثبات الصحة بالاصل، و قد مثل له مثالين، و لكن الأولى ان يجعل مثاله ما إذا باع زيد دار عمرو من بكر، و شك في انه هل كان وكيلا من ناحية عمرو، حتى يكون له الولاية على بيع داره، او كان فضوليّا، لا تكون له الولاية؟ فانه لا يجري اصالة الصحّة فيه، و المقام من هذا القبيل، فان التصرف في جميع ما عنده بالوصيّة، مع احتمال كونه زائدا على الثلث، و معه لا ولاية له على الوصيّة، بالاضافة الى الزائد، لا يحرز ثبوت الولاية له، بالاضافة اليه، فلا مجال لجريان اصالة الصحة.
و عليه، فالحكم كما في المتن.
ثمّ انه لو ادعي في هذا الفرض: انه عند الورثة ضعف هذا، و مرجعه الى ادّعاء كون ما عنده ـ الذي تعلق به الوصية ـ ثلث المال، فلا تكون زائدة عليه، او ادعى: ان ما عنده زائد على الثلث، و لكن الورثة اجازوا الزائد، فالوصية نافذة بالنسبة الى الجميع، ففي العروة: ان في سماع دعواه و عدمه وجهين. و الوجه في عدم السّماع: ان دعواه انما تكون على الغير، و لا بد له من اثباتها، فانّ ادعاءه كون ثلثي ماله عند الورثة، او انهم اجازوا الزائد على الثلث، يكون ادّعاء على الورثة و محتاجا الى الاثبات، و لا يكفي فيه مجرد الدعّوى.
و الوجه في السّماع، كما في المستمسك: انه اخبار عما في يده و تحت اختياره، لانه اخبر بكون ما عنده ثلثا من ماله، كما انه اخبر بكون الوصية المتعلقة به مجازة باجازة الورثة و تنفيذهم.
و لكنه اورد عليه: بانه لم تثبت حجية اخبار ذي اليد بجميع ما يرجع الى تحت يده. نعم، لو رجع اخباره عنه الى الاقرار على نفسه يسمع، كما إذا اخبر: بان ما في يده مغصوب، و امّا الاخبار ببقية الجهات فلا دليل على السّماع منه، و لذا لو اخبر بكرية الماء، الذي في يده، لا يسمع منه.
(الصفحة 175)

مسألة 12 ـ لو مات الوصيّ بعد قبض اجرة الاستيجار من التركة، و شك في استيجاره له قبل موته فان كان الحجّ موسّعا يجب الاستيجار من بقية التركة، ان كانواجبا و كذا ان لم تمض مدة يمكن الاستيجار فيها، بل الظاهر وجوبه، لو كان الوجوب فوريّا و مضت مدة يمكن الاستيجار فيها، و من بقية ثلثها، ان كان مندوبا، و الاقوى عدم ضمانه لما قبض. و لو كان المال المقبوض موجودا عنده اخذ منه، نعم، لو عامل معه معاملة الملكية في حال حياته، او عامل ورثته كذلك، لا يبعد عدم جواز اخذه على اشكال، خصوصيا في الاوّل1 .

ثم انّ ظاهر عبارة العروة: ان المراد من سماع دعوى الموصي، قبول دعواه بمجردها من دون حاجة الى بيّنة و نحوها، كما ان المراد من عدم السّماع عدم القبول بمجردها، بل يحتاج الى الاثبات و اقامة الدليل، و لكن فسر في المتن السّماع بما يرجع الى ما ذكر في كتاب القضاء في بحث شروط سماع الدعوى، و معناه ان المراد بالسماع هي قابليّة العرض على الحاكم، و لزوم نظر الحاكم فيه، و فصل الخصومة فيه، فانه ليس كل دعوى قابلة للطرح و العرض، فالمقصود بالسماع صلاحية دعوى الموصى للطرح عند الحاكم، و امّا قبولها من دون حاجة الى الاثبات فلا، بل تقبل على تقدير اقامة البينة و الدليل، هذا، و لكن الظاهر ان هذا التفسير مضافا الى انه خلاف الظاهر، فان المراد منه: ما يستفاد من العروةو شروحها، يكون غير منطبق على الواقع، فانه على هذا التقدير لا مجال لاحتمال عدم السّماع بوجه، فانه لا نقص في دعواه من جهة الشروط المعتبرة في السّماع اصلا، كما لا يخفى.
1 - يقع الكلام في هذه المسألة في فرضين:
الفرض الاوّل: ما إذا لم يكن المال المقبوض موجودا عنده ـ اي عند ورثته ـ في حال الشك في الاستيجار للموصي، و قد حكم في المتن بوجوب الاستيجار على الورثة من بقية
(الصفحة 176)
التركة، ان كان الحج الموصى به واجبا موسّعا، من دون فرق بين ماذا مضت مدة يمكن الاستيجار فيها و بين غيره، و كذا في الحج الواجب الفوري، مع عدم مضي تلك المدة، و امّا مع مضيّها فقد استظهر وجوب الاستيجار المذكور، مشعرا بثبوت احتمال الخلاف، و هكذا في الحج الندبي. غاية الامر، بالاضافة الى بقية الثلث.
و منشأ ذلك جريان استصحاب. عدم تحقق الاستيجار من الوصيّ، مع الشك فيه، و استصحاب بقاء اشتغال ذمة الميت في الحج الواجب، بعد ملاحظة عدم جريان اصالة الصّحة، لانه على تقدير جريانها لا يبقى مجال لجريان الاستصحاب، و لكن استظهر السيّد (قدس سره)في العروة: عدم وجوب الاستيجار في الواجب الفورى مع مضي المدة المذكورة، نظرا الى انه يحمل امره على الصّحة، و استشكل في الواجب الموسع كذلك.
و ربما يقال في توضيح كلام السيد: انه إذا كان الواجب فوريا لا يجوز تأخيره، كحجة الاسلام ـ مثلا ـ، يكون مقتضى اصالة الصحة صدور الاستيجار منه و المبادرة اليه، لان تركه لا يكاد يجتمع مع ايمانه، خصوصا إذا كان متورّعا ايضا، و امّا في الواجب الموّسع، فلا يكون ترك الاستيجار فيه منافيا للايمان و التورّع.
و اورد على هذا التوضيح: بان غاية ما تقتضيه اصالة الصحة بهذا المعنى عدم ارتكاب المؤمن المعصية، و امّا وقوع الاستيجار منه فلا يثبت باصالة الصحة، نظير ما إذا كان المؤمن مديونا و مطالبا و قادرا على الاداء، فانه لا يمكن الحكم بالاداء، بالحمل على الصحة بالمعنى المذكور، و يؤيده استشكاله في الواجب الموسع، فانه لو كان مراد السيد (قدس سره) من اصالة الصحة ما ذكر، لم يكن وجه للاستشكال المذكور بعد عدم الحرمة في التاخير في الواجب الموسع، و عدم وجوب المبادرة اليه اصلا.
و استظهر المورد ان كلامه ناظر الى صورة صرف المال و تصرف الوصي فيه، و عدم كونه موجودا عنده، بقرينة التصريح في اخر كلامه بقوله: «نعم، لو كان
(الصفحة 177)
المال المقبوض موجودا اخذ» و كذا استشكاله في اجراء اصالة الصحة في الواجب الموسع، قرينة اخرى على ان كلامه ناظر الى عدم وجود المال و تصرف الوصي فيه، و شك في انه هل صرفه في الاستيجار للحج ام لا؟ فان كان الواجب فوريا يحمل فعله على الصحة، و يحكم بانه صرف المال في الاستيجار، و ان كان الواجب موسّعا يجوز له صرفه في الاستيجار، كما يجوز له صرفه في غيره، مما يرى فيه المصلحة، ففي جريان اصالة الصحة اشكال.
و انت خبير: بان قرينة المقابلة مع الذيل لا تقتضي الاّ عدم كون المال موجودا عند الوصي لا تصرّفه فيه، و تردد امر تصرّفه بين الصحة و غيرها، و من المعلوم ان عدم المال يجتمع مع تلفه عند الوصي، امّا حقيقة او حكما، كما في الغصب و السّرّقة، فلم يعلم حينئذ بوجود التصرف حتى يحمل على الصّحة، فانه يحتمل تعلق السرقة به، كما يحتمل وقوع التصرف فيه: و العجب ان السيد (قدس سره) يصرّح قبل قوله المتقدم في الذيل: بان الوجه في عدم ضمان الوصي لما قبضه، احتمال تلفه عنده بلا ضمان. و عليه، فكيف يجعل ذلك قرينة على وقوع التّصرف، فلم يحرز هنا اصله حتى يحمل على الصحة؟ ضرورة ان مورد اصالة الصحة صورة احراز الموصوف، و الشك في وصف الصحة، و امّا مع عدم احرازه فلا مجال لها، و لذا تقدم في فصل النيابة: انه يعتبر في النائب الوثوق و الاطمينان باصل صدور العمل المنوب فيه عنه، و بعده تجري اصالة الصحة لاثباتها عند الشك فيها، كما لا يخفى.
و كيف كان، فقد ظهر مما ذكرنا الوجه في حكم المتن: بلزوم الاستيجار في جميع صور هذا الفرض، لعدم جريان اصالة الصّحة، لعدم احراز موضوع التصرف بوجه، فالمورد مجرى استصحاب العدم.
كما انّ الوجه في عدم ضمان الوصيّ لما قبضه، كون يده على المال و استيلاؤه