(الصفحة 170)
الفرع الاوّل: ما لو اوصى بان يحج عنه ماشيا او حافيا او مع مركوب خاص، و في هذه الصورة الحكم كما في المتن، من: انه تصحّ الوصية بلا اشكال، لعدم اعتبار الرجحان في الموصى به بخلاف النذّر، غاية الامر، انه ان كان الحج ندبيّا يعتبرخروج اصل الحج و خصوصياته باجمعها من الثلث، و ان كان الحج واجبا يخرج اجرة الحج الميقاتي بالكيفية المتعارفة من اصل التركة و البقية من الاصل، فيخرج التفاوت بين البلدي و الميقاتي، و كذا التفاوت بين الميقاتي بالكيفية المتعارفة، كالسير مع السيارة، و بينه بالكيفية الموصى بها من الثلث، كما هو ظاهر.
الفرع الثاني: ما لو كان عليه حجّ نذري ماشيا و نحوه، و قد عرفت في فصل نذر الحج صحة نذرماشيا و نحوه، كما انّك عرفت لزوم القضاء عن النار إذا لم يأت به في حال الحياة مع التمكن منه، و كونه خارجا من اصل التركة، كحجة الاسلام، مع استقرارها على الميت، انّما الكلام فيما لو كان عليه حج نذري ماشيا و نحوه، فهل يجب ان يقضى عنه بعد الموت كذلك، او انّ اللازم قضاء اصل الحج؟ و الظاهر انّ هذا البحث لا يرتبط بالبحث في الاخراج من الاصل او الثلث، فانهما بحثان مستقلان. نعم، يظهر من مثل المتن مفروغية قضاء الحج بالكيفية المنذورة. و قدناقش فيه بعض الاعلام، و ان وقع في كلامه الخلط بين البحثين.
و محصل كلامه يرجع الى ان النص قام على لزوم قضاء حجة الاسلام، و امّا الحج النذري فقد ادعى الاجماع على الالحاق، و حيث ان الاجماع دليل لبّي يقتصر فيه على القدر المتيقن، و هو قضاء اصل الحج لا الخصوصيات، نظير الصوم
(الصفحة 171)
المنذور في يوم معيّن، كاوّل جمعة من شهر رجب هذه السنّةّ، فاذا لم يتمكن من الصّوم فيه لمرض و نحوه، فالقاعدة، و ان كانت تقتضي بطلان نذره لعدم التمكن من متعلقه، لكن النص دل على وجوب القضاء، و مقتضاه وجوب قضاء اصل الصوم لا مع الخصوصية المنذورة.
و يرد عليه: مضافا الى ان الاجماع انّما يكون معقده لزوم القضاء، و من الواضح: ان لا مغايرة بين الاداء و القضاء من جهة الخصوصيات، فاذا كان الواجب على الناذر هو الحج ماشيا، فالقضاء الواجب لا بد و ان يكون مع الخصوصية المذكورة، وضوح الفرق بين المقام و بين مثال الصوم، فان القضاء مع الخصوصية ممتنع في الصوم، لعدم تعدد ذلك اليوم، بخلاف المقام الذي لامتناع فيه بوجوه، كما هو المفروض. فالظاهر بمقتضى ما ذكرنا، لزوم القضاء مع الخصوصية، و قد تقدم في فضل نذر الحج لزوم الاخراج من الاصل، كما انه لا فرق بين صورتي الوصيةو عدمها، كما لا يخفى.
بقي الكلامفي ما استدركه بقوله: و لو كان نذره مقيّدا بالمباشرة... و مراده: انه لو كان قيد المباشرة مأخوذا في متعلق النذر بنحو وحدة المطلوب، بحيث كان الغرض متعلّقا بصدور الحج ماشيا من نفسه، لا صدوره بنحو الاعم من المباشرةو التسبيب و بعبارة اخرى: كانت المباشرة قيدا في المأمور به دون المورد، كما ذكره السيد (قدس سره) في العروة. فالظاهر عدم وجوب الاستنابة عنه، لعدم صدق القضاء على ما اتى به الاجير من الحج ماشيا بعد تعلق الغرض بالمباشرة، و صدور الحج كذلك من شخصه لا الاعم منه و من غيره، بالاستنابة، و على تقدير صدق القضاء. فدليل لزومه قاصر عن الشمول لهذه الصورة، خصوصا لو كان الدليل هو الاجماع، الذي يقتصر فيه على القدر المتيقن.
و العجب من بعض الاعلام، حيث اعترض على الفرق بان نذره إذا تعلق
(الصفحة 172)

مسألة 10 ـ لو اوصى بحجتين او ازيد، و قال: انها واجبة عليه، صدّق و تخرج من اصل التركة، الاّ ان يكون اقراره في مرض الموت، و كان متّهما فيه، فتخرج من الثلث1 .

بالحج ماشيا، فلا محالة كان الواجب عليه هو المشى ببدنه، لاستحالة المشي ببدن غيره، فالتقييد و عدمه سيّان من هذه الجهة، فاذا وجب القضاء مع عدم التقييد وجب مع التقييد ايضا.
و ذلك لوضوح الفرق بين كون المباشرة مأخوذة قيدا في متعلق النذر، و بين كونها معتبرة في مقام الوفاء بالنذر الذي يكون واجبا، و من الواضح: ان لزوم الوفاء، بالنذر تابع لكيفية النذر و ملاحظة غرض الناذر، و ليس ذلك مثل حجة الاسلام، فالانصاف: وضوح الفرق و ثبوت التفصيل في وجوب القضاء.
و يبقى الكلام بعد ذلك في الاستثناء المذكور في المتن، بقوله: الاّ إذا احرزتعدد المطلوب، فان صورة التعدد مغايرة للتقييد المساوق لوحدة المطلوب. و عليه، فيكون الاستثناء منقطعا، و هو خلاف الظاهر في المتون الفقهية، مع ان حكم هذه الصورة كان مذكورا بنحو العموم قبل استدراك صورة التقييد، و هو وجوب القضاء و الاخراج من اصل التركة، مع ان التقييد بالاحراز يدل على ان حكم صورة الشك في الواحدة و التعدد حكم صورة احراز الوحدة، مع انه قد عرفت في المسائل السابقة جريان حكم صورة احراز التعدد في صورة الشك. و من الظاهرانه لا خصوصية للمقام تقتضي العكس، و لعلّه لذا لم يتحقق هذا الاستثناء، و لم يتعرض له في العروة.
1 - الاصل في هذه المسألة هي النصوص و الرّوايات الواردة في الوصية بالدين و الاقرار به، المشتملة على التفصيل بين ما إذا لم يكن في مرض الموت او كان فيه، و لكنه لم يكن متّهما، و بين صورة الاتهام في مرض الموت، و انه يخرج من الاصل في الاوّل، و من الثلث في الثاني، بضميمة ان الحج الواجب، سواء كان حجة الاسلام او حج النذر، او الحج الاستيجاري، دين او بمنزلة الدين،
(الصفحة 173)

11 ـ لو اوصى بما عنده من المال للحجّ ندبا، و لم يعلم انه يخرج من الثلث ام لا، لم يجز صرف جميعه، و لو ادّعى ان عند الورثة ضعف هذا، او انه اوصى بذلك و اجازوا (اجازظ) الورثة، يسمع دعواه بالمعنى المعهود في باب الدّعاوى، لا بمعنى انفاذ قوله مطلقا1 .

فيجري عليه حكمه.
و العجب كل العجب من بعض الاعلام، حيث جعل البحث في صحة الاقرار و نفوذه، و سعى في اثبات ذلك بعد وجود المناقشة السندية، في مثل اقرار العقلاء على انفسهم جائز، مع ان البحث ليس في الاقرار الذي يؤخذ به المقر، بل في الايصاء، الذي يترتب عليه التصرف في التركة، و الخروج من الاصل على تقدير ثبوته، و هذا لا يرتبط بمسألة اقرار العقلاء، و اعجب من ذلك انه جعل الدين اجرة حجة الاسلام و اجرة الحج الاستيجاري، مع ان البحث في نفس الحج، الذي هو الموصى به، فان الواجب في الحج الاستيجاري هو نفس الحج، الذي استؤجر عليه، و الاجرة لا ربط لها بذلك، كما لا يخفى.
1 - فرض المسألة ما لو اوصى بما عنده من المال لا بعنوان جميع ماله، للحج ندبا، و لم يعلم ان ذلك المقدار ثلث ماله، حتى تكون الوصية نافذة بالاضافة الى جميعه، او زائدا على الثلث، بان كان نصف المال ـ مثلا ـ او مجموع المال، حتى لا تكون الوصية نافذة الاّ بالاضافة الى الثلث. ففي المتن ـ تبعا للعروة ـ: انه لا يجوزصرف جميعه، بل بمقدار ثلثة، إذا احتمل ان يكون جميع المال، و ثلثه، إذا احتمل يكون نصف المال، و هكذا.
لكن في المستمسك: حمل التصرف على الصحة يقتضي انه تصرف في الثلث. و اورد على التمسك باصالة الصحة بعض الاعلام، بما ملخصّه: ان اصالة الصحة بمعنى ترتيب الاثر على العقد او الايقاع (لا بمعنى عدم ارتكاب الحرام)، مستندها السيرة، القطعية، و موردها ما إذا احرزنا ولاية العامل على الفعل، و شك
(الصفحة 174)
في وقوعه منه صحيحا ام باطلا، و امّا إذا شك في اصل الولاية، فلا يمكن اثبات الصحة بالاصل، و قد مثل له مثالين، و لكن الأولى ان يجعل مثاله ما إذا باع زيد دار عمرو من بكر، و شك في انه هل كان وكيلا من ناحية عمرو، حتى يكون له الولاية على بيع داره، او كان فضوليّا، لا تكون له الولاية؟ فانه لا يجري اصالة الصحّة فيه، و المقام من هذا القبيل، فان التصرف في جميع ما عنده بالوصيّة، مع احتمال كونه زائدا على الثلث، و معه لا ولاية له على الوصيّة، بالاضافة الى الزائد، لا يحرز ثبوت الولاية له، بالاضافة اليه، فلا مجال لجريان اصالة الصحة.
و عليه، فالحكم كما في المتن.
ثمّ انه لو ادعي في هذا الفرض: انه عند الورثة ضعف هذا، و مرجعه الى ادّعاء كون ما عنده ـ الذي تعلق به الوصية ـ ثلث المال، فلا تكون زائدة عليه، او ادعى: ان ما عنده زائد على الثلث، و لكن الورثة اجازوا الزائد، فالوصية نافذة بالنسبة الى الجميع، ففي العروة: ان في سماع دعواه و عدمه وجهين. و الوجه في عدم السّماع: ان دعواه انما تكون على الغير، و لا بد له من اثباتها، فانّ ادعاءه كون ثلثي ماله عند الورثة، او انهم اجازوا الزائد على الثلث، يكون ادّعاء على الورثة و محتاجا الى الاثبات، و لا يكفي فيه مجرد الدعّوى.
و الوجه في السّماع، كما في المستمسك: انه اخبار عما في يده و تحت اختياره، لانه اخبر بكون ما عنده ثلثا من ماله، كما انه اخبر بكون الوصية المتعلقة به مجازة باجازة الورثة و تنفيذهم.
و لكنه اورد عليه: بانه لم تثبت حجية اخبار ذي اليد بجميع ما يرجع الى تحت يده. نعم، لو رجع اخباره عنه الى الاقرار على نفسه يسمع، كما إذا اخبر: بان ما في يده مغصوب، و امّا الاخبار ببقية الجهات فلا دليل على السّماع منه، و لذا لو اخبر بكرية الماء، الذي في يده، لا يسمع منه.